RÉSUMÉ ET PLAN DES INTERVENTIONS

DEUXIÈME PARTIE (4) :
UNE ANALYSE RÉFLEXIVE DES THÉORIES DE LA « POSITIVE ACTION DE TYPE PROCÉDURAL »

Yûichiro MIZUMACHI
Professeur adjoint à l'Université de Tokyo

Parmi les pays qui pratiquent la « positive action », on observe une tendance à promouvoir des mesures de « positive action de type procédural ». Ce type de mesures constitue un nouveau modèle juridique venant se substituer au modèle classique («rule enforcement approach») devenu inadapté en raison de la complexification de la société.

Cette transformation du droit puise à deux théories juridiques. La première théorie consiste dans l'« approche structurelle » avancée par le Professeur Susan Sturn de l'Université Columbia aux États-Unis, la deuxième - dite de la «procéduralisation du droit» - étant principalement défendue par le Professeur Antoine Lyon-Caen. Ces deux nouvelles théories comportent quelques caractéristiques communes. Tout d'abord, il s'agit d'approches conçues pour permettre de s'adapter à la complexification de la société. Ensuite, ces approches accordent de l'importance à la procédure plutôt qu'à la substance, notamment à la procédure collective et ouverte à l'extérieur. Enfin, le droit joue ici un rôle particulier dans la mesure où il intervient pour vérifier a posteriori la régularité de cette procédure. Dans le même temps, ces deux théories se distinguent l'une de l'autre. Tandis que l' « approche structurelle » est d'inspiration économique, la « procéduralisation du droit » se fonde pour sa part sur des considérations d'ordre philosophique. L'adoption d'une approche intégrée de ces théories - en misant sur le double fondement conceptuel du primat de la raison et du souci de l'efficacité économique - doit pourtant permettre le développement des mesures de positive action de type procédural.

Nous observerons cependant que ces nouveaux mouvements ne sont pas sans soulever un problème fondamental latent : le risque du retour à une société « pré-moderne ». Ce risque est loin d'être négligeable, notamment au Japon où ne s'est pas effectué complètement le passage par la « modernisation ». Pour le résoudre, il est donc important de réformer le système juridique en institutionnalisant d'une part l'ouverture et la transparence de la concertation et, d'autre part, la coordination réflexive des multiples points de vue à travers la concertation.

PLAN

Introduction : Le contexte historique de la positive action

  1. Le fondement théorique de la positive action de type procédural
    1. L'approche structurelle
    2. L'approche dite de la « procéduralisation du droit »
  2. La portée des théories de la positive action de type procédural
    1. Les perspectives de développement
    2. Pour une analyse critique

Conclusion : Vers une nouvelle forme d'équité ?