コメント: tort law

損害賠償の第一の目的が損害填補というのは日本の民法上の完全な通説では?だから代表訴訟が(ガバナンスの手法として実効的かどうかではなく)叩かれてるのでは?
予防と制裁がどの程度違いのあるものなのか(応報刑論みたいな考え方の有無?)わかってませんが、民法の教科書ではなにかと被害者の焼け太りはいかん!という話は出てくるくせに加害者への抑止の話は出てきませんよね。そこを崩すにはかなりの論証が必要なのではないでしょうか。窪田先生クラスのエースにはそういうことを期待したいですけど、そもそも通説でよい、という考え方ならしゃあないですね。当たり屋まではともかくとして、結果として被害者の焼け太りになることを認める余地はあると私個人は思うのですけどね。

そして注釈民法に当たっても...なわけです。最近補訂されたのをみても引用が昭和時代(と平成初期)までのままの偉い先生とかいましたから。だからハンドブックに「学会のトレンドに敏感になれ」といわれるのかなぁ、と勘繰ってしまいます。

K@頭です。うちの民法はドイツなので…、また、民商の壁が…。私もいただいたのですが、まだ「あとがき」しか読んでおりません。民法に使いやすい体系書がないというのは同感です。ただ、商法も、江頭先生の本を除くと、状況は変わらない気がします。

潮見せんせのはダメですか~?

最判平9・7・11民集51・6・2573には「我が国の不法行為に基づく損害賠償制度は、…被害者が被った不利益を補てんして、不法行為がなかったときの状態に回復させることを目的とするものであり、…加害者に対する制裁や、…一般予防を目的とするものではない」としてて、その教科書はそれをそのまんま書いてあるだけなんだろうね(だったら、「機能」なんていう言葉を使わずに、「目的」というべきなんだけどね)。私はそんなことより、「不法行為の機能と役割」というタイトルが気になる。「機能」と「役割」のどこが違うんだろう…。

最近,スパムが多いので,スパム評価基準を厳しめにしていたら,みんなスパム扱いされてました。気付かずに公表が遅れてごめんなさい。

> ATたん
昨晩,ちまちまと,「何で日本民法の解釈論として,損害填補を第一の機能とする」が成り立たないのか書いてみたので,これからMLに流します。

>Kたん
確かに,商法分野では江頭せんせ以外にないかも... まぁ,そんなのは一分野に一つあればいいのです。知財のタムタムとか,独禁法の白石せんせとか。憲法は例外的に複数あるか。

>Fたん
潮見せんせのは持ってないので,今度立ち読みしてみます。

>IYたん
窪田せんせの教科書は,確かにその判例を引用してます。ちなみに,「機能と役割」というタイトルについては,本文中ではどうやら「機能と目的」と言い換えられていて,「機能」がpositive,「目的」がnormative,という位置づけで使われていると読みました。上の引用で,機能と目的を区別して書いているのは,その趣旨です。

今度はスパム扱いされないかテスト。

PS
IYさんたちが書いてる,成文堂の「講義」シリーズ(商法総則と商行為)は,結構体系書っぽいところがあっていい感じではないかと。

K君と同じく、まだコラムしか読んでないので窪田センセの考えにはなんともいえませんが、教科書ってスタンスだから通説を前提にしているのではないかと推察します。

あと、目的がどっちなのかと単純に考えてみると、まだ日本では損害填補ってほうが強いのではないかなという印象があります。たとえば、日本では懲罰的損害賠償がないけれども、仮に抑止を主目的とするのであれば、こういう制度はあってもいいですよね。けれども、多分自覚的に導入してない。改正独禁法が課徴金減免を入れているのも、発覚を容易にする(抜け駆けのインセンティブを与える)ことで、抑止自体を図る目的はあるように思います。他方、不法行為法、かつ、日本法で、損害填補より抑止が前面に出てるルールって、どんなのがありましたっけ。あるんでしょうけど、正直、ぱっとは思いつかないです。過失相殺なんかは両面に作用しそうだけれども。

もちろん、それがいいかどうか、本来的に抑止をもっと考えなければいけないんではないか、といったあたりは、右から左に受け流すのではなく、立ち止まって自問自答しなければいけない問題だと思いますが。

日本法で懲罰的損害賠償が入ってないのは,不法行為の目的=損害填補と考えている民法学者が反対しまくったからだったような記憶があります。
ちなみに,ここでいきなり右から左に受け流すを出しても,ML読んでない人には分からないよ :-)
http://www.youtube.com/watch?v=bYp3akPGDlA

僕が持っている民法の教科書では、加藤雅信先生のが割りと文献も引用しているような気がします。今見てみたら、不法行為の抑止機能にも好意的な印象を受けました。ただ、やっぱりちょっと異端なんでしょうか・・・。

窪田先生の本は読んでないのでなんともいえませんが、さすがに刑事罰や課徴金で抑止をすることまで否定はされないと思うので、そうすると結局は民法と刑法・経済法・業法は違うという主張だということになるんでしょうね。なんで違うのか説明があるか、今度図書館に入ったら読んでみます。


加藤せんせのは持ってないです。自説を書いているのは全く構わないんですが,伝聞によれば,判例の読み方に「ちょっと待ってよ....」と突っ込みたくなるところが結構あるらしいので(未確認),げっつしてません。
なんとゆーか,加藤せんせは,見た目が久保利せんせ系で*****[deleted for security reasons]

ついでに
> 教科書ってスタンスだから通説を前提にしているのではないかと推察します。
いや,教科書だからこそ,うぶな初学者をせんの*****[deleted for security reasons]

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